ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
(Ακυρωτική Διαδικασία)
ΑΙΤΗΣΗ
Της Πανελλήνιας Ομοσπονδίας Εργαζομένων Δημοσίων Νοσοκομείων (ΠΟΕΔΗΝ), η οποία εδρεύει στην Αθήνα, επί της οδού Αριστοτέλους αρ. 22, όπως νόμιμα εκπροσωπείται, ΑΦΜ: 090194136, email: mtsipra@otenet.gr.
ΚΑΤΑ
1) Του Υπουργού Υγείας και του Αναπληρωτή Υπουργού Υγείας, όπως νόμιμα εκπροσωπούνται.
2) Της Υφυπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων, όπως νόμιμα εκπροσωπείται.
ΠΕΡΙ ΑΚΥΡΩΣΗΣ
1) Της υπ’ αρ. Δ1α/ΓΠ. οικ.50933/13-8-2021 (ΦΕΚ Β 3794/13-8-2021) κοινής Υπουργικής Απόφασης του Υπουργού και του Αναπληρωτή Υπουργού Υγείας «Διαδικασία και λόγοι απαλλαγής από την υποχρεωτικότητα του εμβολιασμού».
2) Του υπ’ αρ. 655/11-8-2021 εγγράφου του Αναπληρωτή Υπουργού Υγείας, Β. Κοντοζαμάνη με θέμα «Υποχρέωση Εμβολιασμού του προσωπικού σε δομές παροχής υγείας και άμεση αναπλήρωση ανεμβολίαστου προσωπικού».
3) Κάθε άλλης συναφούς πράξεως ή παραλείψεως της διοικήσεως προγενέστερης ή μεταγενέστερης
*******
Ι. Επί του παραδεκτού της επιδίκου αιτήσεως ακυρώσεως.
Η αιτούσα αποτελεί δευτεροβάθμια συνδικαλιστική οργάνωση, που έχει συσταθεί και λειτουργεί βάσει των διατάξεων του ν.1264/1982 δυνάμει καταστατικού, που έχει εγκριθεί με την υπ’ αρ. 1121/1978 απόφαση του Πρωτοδικείου Αθηνών και τροποποιήθηκε δυνάμει της υπ’ αρ. 860/2010 όμοιας απόφασης. Η αιτούσα έχει εγγραφεί στα Βιβλία του Πρωτοδικείου Αθηνών με αρ. 231/ΟΜΟΣ.
Σύμφωνα με το ως άνω καταστατικό η αιτούσα εκπροσωπεί το σύνολο των εργαζομένων, ασχέτως ειδικότητας σε δημόσια, στρατιωτικά, πανεπιστημιακά Νοσοκομεία, σε Κέντρα Υγείας, σε Ιδρύματα Πρόνοιας, ανοικτής και κλειστής προστασίας, σε Θεραπευτήρια, καθώς και τους εργαζόμενους στο ΕΚΑΒ (αρ. 4). Σύμφωνα με την ως άνω πρόβλεψη μέλη μας καθίστανται εργαζόμενοι όλων των ειδικοτήτων, ιατροί, νοσηλευτές, διοικητικοί, βοηθητικό και τεχνικό προσωπικό, υπό την προϋπόθεση, ότι απασχολούνται σε δημόσιες δομές υγείας. Συνεπεία αυτού, οι προσβαλλόμενες πράξεις αλλά και η διάταξη του άρ. 206 του ν. 4820/2021 εφαρμόζονται στα μέλη της Ομοσπονδίας μας.
Περαιτέρω, οι σκοποί της Ομοσπονδίας, όπως εκτίθενται στο άρ. 2 του Καταστατικού της, κατατείνουν στην συνένωση και συνεργασία των σωματείων, στην οικονομική βελτίωση της θέσεως των εργαζομένων, στην ασφαλιστική προστασία και στην διασφάλιση των συνθηκών εργασίας. Επιπλέον, η Ομοσπονδία στοχεύει στην υπεράσπιση των δικαιωμάτων των εργαζομένων καθώς και των συνδικαλιστικών, οικονομικών, κοινωνικών, πολιτικών και δημοκρατικών τους ελευθεριών. Τέλος, σύμφωνα με το ως άνω καταστατικό, η αιτούσα επιδιώκει την πραγμάτωση των σκοπών της με κάθε νόμιμο μέσο, μεταξύ αυτών και μέσω της ασκήσεως ενδίκων βοηθημάτων ενώπιον των αρμοδίων Δικαστηρίων.
Οι προσβαλλόμενες πράξεις έχουν ως έρεισμα την διάταξη του άρ. 206 του ν. 4820/2021, δια της οποίας αφενός θεσπίζεται ως υποχρεωτικός ο εμβολιασμός των υπηρετούντων σε δημόσιες δομές υγείας και αφετέρου προβλέπεται, ότι σε περίπτωση μη συμμορφώσεως προς την ως άνω θεσπιζόμενη υποχρέωση επιβάλλεται η υποχρεωτική άδεια άνευ αποδοχών. Συγκεκριμένα, οι προσβαλλόμενες κανονιστικές πράξεις προβλέπουν την διαδικασία και τους λόγους απαλλαγής από την υποχρεωτικότητα του εμβολιασμού, η οποία προβλέφθηκε δια της διάταξης του άρ. 206 του ν. 4820/2021, έχουσες ως έρεισμα αυτήν και εκκινώντας από την υποχρεωτικότητα, που αυτή εισάγει. Η συμβατότητα, συνεπώς, της ως άνω διατάξεως προς το Σύνταγμα και διεθνείς κανονιστικές διατάξεις μπορεί να εξεταστεί από το Δικαστήριο Σας στα πλαίσια προσβολής των προσβαλλόμενων, όπως έχει γίνει δεκτό και δια της ΟλΣτΕ 3354/2013 απόφασης του Δικαστηρίου Σας. Συγκεκριμένα, στην ως άνω απόφαση, εξετάστηκε η συνταγματικότητα διατάξεως, κατ’ εξουσιοδότηση της οποίας είχε εκδοθεί η προσβληθείσα κανονιστική διοικητική πράξη, αφού έγινε δεκτό, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση «συνάπτεται άρρηκτα με το περιεχόμενο των διατάξεων του άρθρου 33 του αναφερθέντος νόμου, δεδομένου ότι εξειδικεύει τον τρόπο εφαρμογής τους και επομένως η κρίση ως προς την νομιμότητά της προϋποθέτει τον παρεμπίπτοντα έλεγχο της συνταγματικότητας των διατάξεων αυτών του νόμου». Παραδεκτώς, συνεπώς, προσβάλλονται δια της παρούσας οι προσβαλλόμενες κανονιστικές πράξεις, δια λόγους αφορούντες την συνταγματικότητα της εισαχθείσας δια του άρ. 206 του ν.4820/2021 υποχρεωτικότητας του εμβολιασμού για τις προβλεπόμενες σε αυτό κατηγορίες υπαλλήλων.
Περαιτέρω, παραδεκτώς ασκείται η επίδικος αίτηση ακύρωσης εξ απόψεως εννόμου συμφέροντος της αιτούσας, καθώς οι προσβαλλόμενες θίγουν έννομα δικαιώματα των μελών της, που άμεσα συναρτώνται με την επαγγελματική τους ιδιότητα και αφορούν σε εργασιακά τους δικαιώματα. Συγκεκριμένα δια του άρ. 206 του ν. 4820/2021 εισάγεται για όλους τους υγειονομικούς υπαλλήλους, μέλη σωματείων μελών της αιτούσας, η υποχρεωτικότητα του εμβολιασμού και σε περίπτωση μη συμμόρφωσης προς την υποχρέωση αυτή, θεσπίζεται η υποχρεωτική άνευ αποδοχών άδεια. Με τον τρόπο αυτό, θίγονται τα εργασιακά και ασφαλιστικά δικαιώματα των εργαζομένων μελών μας αλλά και οι δημοκρατικές ελευθερίες αυτών, ιδιαίτερα δε το δικαίωμα αυτοδιάθεσης και αυτοκαθορισμού αυτών αλλά και ανάπτυξης της προσωπικότητας τους μέσω της εργασίας τους. Τέλος, υπενθυμίζεται, ότι το έννομο συμφέρον των συνδικαλιστικών οργανώσεων για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως πράξεων, που θίγουν τα δικαιώματα των μελών τους έχει κριθεί δια της ΟλΣτΕ 668/2012 απόφασης του Δικαστηρίου Σας.
ΙΙ. Το νομικό πλαίσιο της επιδίκου διαφοράς.
Με την διάταξη του άρ. 206 του ν. 4820/2021 (ΦΕΚ A’ 130/23.07.2021) προβλέφθηκε η υποχρεωτικότητα του εμβολιασμού για όλο το προσωπικό των ιδιωτικών, δημόσιων και δημοτικών μονάδων φροντίδας ηλικιωμένων ατόμων και ατόμων με αναπηρία (ιατρικό, παραϊατρικό, νοσηλευτικό, διοικητικό και υποστηρικτικό) καθώς και για όλο το προσωπικό (ιατρικό, παραϊατρικό, νοσηλευτικό, διοικητικό και υποστηρικτικό) σε ιδιωτικές, δημόσιες και δημοτικές δομές υγείας (διαγνωστικά κέντρα, κέντρα αποκατάστασης, κλινικές, νοσοκομεία, δομές πρωτοβάθμιας φροντίδας υγείας, μονάδες νοσηλείας, Εθνικό Κέντρο Άμεσης Βοήθειας και Εθνικός Οργανισμός Δημόσιας Υγείας).
Συγκεκριμένα, το άρ. 206 του ως άνω νόμου προέβλεψε: «1α. Για επιτακτικούς λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας, εμβολιάζεται υποχρεωτικά κατά του κορωνοϊού COVID-19 όλο το προσωπικό των ιδιωτικών, δημόσιων και δημοτικών μονάδων φροντίδας ηλικιωμένων και φροντίδας ατόμων με αναπηρία (ιατρικό, παραϊατρικό, νοσηλευτικό, διοικητικό και υποστηρικτικό προσωπικό), ήτοι: (α) Κέντρα αποθεραπείας και αποκατάστασης του άρθρου 10 του ν. 2072/1992 (Α’ 125). (β) Στέγες Υποστηριζόμενης Διαβίωσης για άτομα με ειδικές ανάγκες του άρθρου 30 του ν. 2072/1992. (γ) Στέγες Αυτόνομης Διαβίωσης Ατόμων με Ειδικές Ανάγκες της απόφασης του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας υπό στοιχεία Π4β/οικ.4681/1996 (Β’ 825). (δ) Μονάδες Φροντίδας Ηλικιωμένων της παρ. 5 του άρθρου 1 του ν. 2345/1995 (Α’ 213). (ε) Θεραπευτήρια Χρονίως Πασχόντων του π.δ. 631/1974 (Α’ 271). (στ) Κλειστές δομές των Κέντρων Κοινωνικής Πρόνοιας του άρθρου 9 του ν. 4109/2013 (Α’ 16), στις οποίες φιλοξενούνται ηλικιωμένοι ή άτομα με αναπηρία. (ζ) Ιδρύματα περίθαλψης χρονίως πασχόντων του άρθρου 28 του Ενιαίου Κανονισμού Παροχών Υγείας της 31ης Οκτωβρίου 2018 (Β’ 4898). (η) Οικοτροφεία του άρθρου 30 του Ενιαίου Κανονισμού Παροχών Υγείας. (θ) Ειδικά ιδρύματα του άρθρου 6 του ν. 861/1979 (Α’ 2). (ι) Κέντρα Ημερήσιας Φροντίδας Ηλικιωμένων της απόφασης του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας υπό στοιχεία Π1γ/ΑΓΠ/οικ.14963/2001 (Β’ 1397). (ια) Κέντρα Διημέρευσης Ημερήσιας Φροντίδας της απόφασης του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων υπό στοιχεία Π4α οικ.4633/1993 (Β’ 789). (ιβ) Κέντρα Δημιουργικής Απασχόλησης Παιδιών και Ατόμων με Αναπηρία (ΚΔΑΠΑμεΑ) του άρθρου 2 του ν. 4756/2020 (Α’ 235), και (ιγ) Το προσωπικό που απασχολείται στο πρόγραμμα «Βοήθεια στο σπίτι». 1β. Για επιτακτικούς λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας, μετά την παρέλευση της προθεσμίας της παρ. 6, κάθε νεοεισερχόμενος φιλοξενούμενος στις ανωτέρω μονάδες πρέπει υποχρεωτικά να είναι πλήρως εμβολιασμένος κατά του κορωνοϊού COVID-19. 2. Για επιτακτικούς λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας, εμβολιάζεται υποχρεωτικά κατά του κορωνοϊού COVID-19 όλο το προσωπικό (ιατρικό, παραϊατρικό, νοσηλευτικό, διοικητικό και υποστηρικτικό) σε ιδιωτικές, δημόσιες και δημοτικές δομές υγείας (διαγνωστικά κέντρα, κέντρα αποκατάστασης, κλινικές, νοσοκομεία, δομές πρωτοβάθμιας φροντίδας υγείας, μονάδες νοσηλείας, Εθνικό Κέντρο Άμεσης Βοήθειας και Εθνικός Οργανισμός Δημόσιας Υγείας). 3. Ως προσωπικό των δομών των παρ. 1 και 2 νοείται κάθε φυσικό πρόσωπο που παρέχει προς τον φορέα λειτουργίας τους υπηρεσίες ή εκτελεί έργο με επαχθή αιτία ή εθελοντικά με φυσική παρουσία εντός των δομών αυτών, καθώς και κάθε φυσικό πρόσωπο που παρέχει υπηρεσίες, με φυσική παρουσία εντός των ίδιων δομών, σε νομικό πρόσωπο, με το οποίο είναι συμβεβλημένος ο φορέας λειτουργίας των δομών. 4. Δεν υπέχουν την υποχρέωση των παρ. 1 και 2 όσοι έχουν νοσήσει και για διάστημα έξι (6) μηνών από τη νόσηση και όσοι έχουν αποδεδειγμένους λόγους υγείας που εμποδίζουν τη διενέργεια του εμβολίου. Οι λόγοι υγείας του πρώτου εδαφίου, στη βάση ειδικής λίστας εξαιρέσεων που προσδιορίζει η Εθνική Επιτροπή Εμβολιασμών, εγκρίνονται από τριμελείς επιτροπές ανά υγειονομική περιφέρεια, οι οποίες αποτελούνται από ιατρούς του Εθνικού Συστήματος Υγείας και πανεπιστημιακούς ιατρούς. 5. Για την εφαρμογή των παρ. 1 και 2 απαιτείται η επίδειξη Ψηφιακού Πιστοποιητικού COVID-19 της Ε.Ε. (EU Digital COVID Certificate - EUDCC) του Κανονισμού (ΕΕ) 2021/953 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 14ης Ιουνίου 2021 και του άρθρου πρώτου της από 30.5.2021 Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου (Α’ 87), η οποία κυρώθηκε με το άρθρο 1 του ν. 4806/2021 (Α’ 95) με πληροφορίες σχετικά με την κατάσταση του φυσικού προσώπου-κατόχου του όσον αφορά στον εμβολιασμό ή στη νόσηση από τον κορωνοϊό COVID-19, ή βεβαίωσης εμβολιασμού της παρ. 5 του άρθρου 55 του ν. 4764/2020 (Α’ 256), ή βεβαίωσης θετικού διαγνωστικού ελέγχου της παρ. 1 του άρθρου 5 της υπ’ αρ. 2650/10.4.2020 (Β’ 1298) κοινής απόφασης των Υπουργών Υγείας και Επικρατείας, ή ισοδύναμου πιστοποιητικού ή βεβαίωσης τρίτης χώρας. Το πιστοποιητικό ή η βεβαίωση του πρώτου εδαφίου ελέγχεται από τον εργοδότη ή τον υπεύθυνο της μονάδας μέσω της ειδικής ηλεκτρονικής εφαρμογής της παρ. 1α του άρθρου 33 του ν. 4816/2021 (Α’ 118), τηρουμένων και των λοιπών διατάξεων του ανωτέρω άρθρου. 6. Ο εκάστοτε εργοδότης ή υπεύθυνος μονάδας οφείλει να ενημερώνει τους εργαζόμενους με κάθε πρόσφορο μέσο για τις υποχρεώσεις που απορρέουν από το παρόν άρθρο. Στην περίπτωση της παρ. 1, το υπόχρεο προσωπικό πρέπει να έχει λάβει την πρώτη ή τη μοναδική δόση έως τις 16 Αυγούστου 2021, η δε ολοκλήρωση του εμβολιαστικού κύκλου πρέπει να γίνει σύμφωνα με τις προβλεπόμενες διαδικασίες και στον προβλεπόμενο χρόνο. Στην περίπτωση της παρ. 2, το υπόχρεο προσωπικό πρέπει να έχει λάβει την πρώτη ή τη μοναδική δόση έως την 1η Σεπτεμβρίου 2021, η δε ολοκλήρωση του εμβολιαστικού κύκλου πρέπει να γίνει σύμφωνα με τις προβλεπόμενες διαδικασίες και στον προβλεπόμενο χρόνο. Στην περίπτωση μη τήρησης της υποχρέωσης αυτής, επέρχονται οι ακόλουθες συνέπειες: α) Ειδικώς στην περίπτωση εργαζομένων των παρ. 1 και 2 σε φορείς του δημοσίου τομέα, υπό την έννοια της περ. (α) της παρ. 1 του άρθρου 14 του ν. 4270/2014 (Α’ 143), με απόφαση του επικεφαλής του Φορέα επιβάλλεται, κατά παρέκκλιση κάθε άλλης γενικής ή ειδικής διάταξης, το ειδικό διοικητικό μέτρο της αναστολής καθηκόντων για επιτακτικούς λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας. Κατά τον χρόνο αναστολής καθηκόντων, ο οποίος δεν λογίζεται ως χρόνος πραγματικής δημόσιας υπηρεσίας, δεν καταβάλλονται αποδοχές. Με τη συμπλήρωση δεκατεσσάρων (14) ημερών από την ολοκλήρωση του εμβολιασμού, η αναστολή αίρεται με όμοια απόφαση. β) Σε κάθε άλλη περίπτωση πλην της περ. (α), ο εργοδότης υποχρεούται να μην κάνει δεκτή την παροχή της εργασίας του εργαζομένου και απαλλάσσεται από την υποχρέωση καταβολής αποδοχών για το χρονικό διάστημα μη παροχής εργασίας λόγω εφαρμογής του παρόντος. Το προηγούμενο εδάφιο εφαρμόζεται και σε συμβάσεις έργου, παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών, καθώς και σε συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας δανειζόμενου προσωπικού ή προσωπικού που συμβάλλεται με εργολάβο. Στον εργοδότη που απασχολεί προσωπικό κατά παράβαση του παρόντος, επιβάλλεται διοικητικό πρόστιμο βα) δέκα χιλιάδων (10.000) ευρώ για κάθε παράβαση και έως πενήντα χιλιάδων (50.000) ευρώ και, ββ) σε περίπτωση υποτροπής, που διαπιστώνεται σε επανέλεγχο, είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ για κάθε παράβαση και έως διακοσίων χιλιάδων (200.000) ευρώ. 7. α) Με κοινή απόφαση των Υπουργών Υγείας, Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων, Εσωτερικών, Ψηφιακής Διακυβέρνησης και του κατά περίπτωση συναρμόδιου Υπουργού, δύνανται να εξειδικεύονται και να επεκτείνονται οι κατηγορίες των προσώπων που υποχρεούνται σε εμβολιασμό, να καθορίζονται η διαδικασία και ο χρόνος διενέργειας του εμβολιασμού, καθώς και τυχόν προτεραιοποίηση, η παρακολούθηση και ο τρόπος ελέγχου της συμμόρφωσης με την υποχρέωση, οι ειδικότεροι όροι προστασίας των προσωπικών δεδομένων και προβλέπεται κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια για την εφαρμογή του παρόντος. β) Με απόφαση του Υπουργού Υγείας εξειδικεύονται οι περιπτώσεις και η διαδικασία απαλλαγής από την υποχρέωση εμβολιασμού για ιατρικούς λόγους και καθορίζονται άλλες αναγκαίες λεπτομέρειες για την εφαρμογή της παρ. 4. 8. Η εφαρμογή του παρόντος άρθρου επαναξιολογείται έως τις 31.10.2021».
Η αιτιολογική έκθεση, που συνοδεύει την εν λόγω τροπολογία, επικαλείται ως λόγο, που επιβάλει την εισαγωγή της ρυθμίσεως του υποχρεωτικού εμβολιασμού την ανάγκη ανάσχεσης της πανδημίας κορωνοϊού COVID 19. Συγκεκριμένα, στην ως άνω αιτιολογική έκθεση εκτίθεται «τα προτεινόμενα άρθρα 1 και 2 αντιμετωπίζουν ουσιώδη ζητήματα για την ανάσχεση της πανδημίας του κορωνοϊού COVID 19. Αφενός η παροχή της αναγκαίας ενημέρωσης ως προς τον εμβολιασμό ή την νόσηση από τον κορωνοϊό COVID 19, αφετέρου ο υποχρεωτικός εμβολιασμός των απασχολούμενων σε συγκεκριμένες κρίσιμες δομές με υψηλό βαθμό διακινδύνευσης της δημόσιας υγείας είναι αναγκαίες για την αποτελεσματική αντιμετώπιση της πανδημίας του κορωνοϊού Covid 19, δεδομένων και των μεταλλάξεων αυτού». Μεταξύ δε των στόχων της αξιολογούμενης ρυθμίσεως, στην ίδια ως άνω αιτιολογική έκθεση αναφέρεται: «Η διαμόρφωση ασφαλούς εικόνας για την επιδημιολογική διακινδύνευση σε επαγγελματικά περιβάλλοντα. Η άμεση προστασία της δημόσιας υγείας σε δομές υγείας και κοινωνικής μέριμνας. Η διασφάλιση της αποτελεσματικής λειτουργίας των δομών υγείας και κοινωνικής μέριμνας. Η ανάσχεση της πανδημίας του κορωνοϊού Covid 19».
Κατ’ εξουσιοδότηση της παρ. 7 β του ως άνω άρθρου εκδόθηκε η πρώτη προσβαλλόμενη απόφαση, η οποία εκκινούσα από την καθολικότητα της υποχρέωσης εμβολιασμού για όλους τους απασχολούμενους σε δημόσιες δομές υγείας, προέβλεψε την διαδικασία και τις εξαιρέσεις από την υποχρέωση εμβολιασμού.
ΙΙΙ. Επί των προβαλλόμενων λόγων ακύρωσης.
Οι προσβαλλόμενες πράξεις, οι οποίες συνάπτονται άρρηκτα με την διάταξη του άρ. 206 του ν. 4820/2021, δια της οποίας εισάγεται η υποχρεωτικότητα του εμβολιασμού για το σύνολο των εργαζόμενων στις δημόσιες δομές υγείας, είναι ακυρωτέες για τους κάτωθι λόγους:
1ος Λόγος ακύρωσης- Παράβαση των άρθρων 2 παρ.1, 5, 22 και 25 Συντάγματος, του άρ. 5 της «Σύµβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και της αξιοπρέπειας του ατόμου σε σχέση µε τις εφαρμογές της βιολογίας και της ιατρικής» και του άρθρου 3 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε..
Οι προσβαλλόμενες κανονιστικές πράξεις, ως έχουσες έρεισμα στο άρ. 206 του ν. 4820/2021, δια του οποίου θεσπίζεται ο υποχρεωτικός εμβολιασμός του συνόλου του προσωπικού στις δημόσιες δομές υγείας, έρχονται σε αντίθεση προς τις διατάξεις του άρ. 2 παρ.1, 5, 22 και 25 Συντάγματος, στο άρ. 5 της «Σύµβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και της αξιοπρέπειας του ατόμου σε σχέση µε τις εφαρμογές της βιολογίας και της ιατρικής» και το άρθρο 3 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε..
Το γεγονός, ότι ο εμβολιασμός συνιστά ιατρική πράξη, προκύπτει ευθέως από τον Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (ν. 3418/2005), σύμφωνα με το άρ. 1 του οποίου «1. Ιατρική πράξη είναι εκείνη που έχει ως σκοπό τη με οποιαδήποτε επιστημονική μέθοδο πρόληψη, διάγνωση, θεραπεία και αποκατάσταση της υγείας του ανθρώπου. 2. Ως ιατρικές πράξεις θεωρούνται και εκείνες οι οποίες έχουν ερευνητικό χαρακτήρα, εφόσον αποσκοπούν οπωσδήποτε στην ακριβέστερη διάγνωση, στην αποκατάσταση ή και τη βελτίωση της υγείας των ανθρώπων και στην προαγωγή της επιστήμης. 3. Στην έννοια της ιατρικής πράξης περιλαμβάνονται και η συνταγογράφηση, η εντολή για διενέργεια πάσης φύσεως παρακλινικών εξετάσεων, η έκδοση ιατρικών πιστοποιητικών και βεβαιώσεων και η γενική συμβουλευτική υποστήριξη του ασθενή».
Υπό το πρίσμα αυτό, οι προσβαλλόμενες πράξεις υπάγονται στο ρυθμιστικό πεδίο της κυρωθείσας με τον νόμο 2619/1998, δια της οριζόμενης στο άρ. 28 παρ. 1 του Συντάγματος διαδικασίας, «Σύµβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και της αξιοπρέπειας του ατόμου σε σχέση µε τις εφαρμογές της βιολογίας και της ιατρικής (αλλιώς Σύµβαση για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοϊατρική)». Με το άρ. 5 της ως άνω Συμβάσεως εισάγεται ως γενική προϋπόθεση οποιασδήποτε επέμβασης σε θέματα υγείας, η παροχή ελεύθερης συναινέσεως εκ μέρους του ενδιαφερόμενου προσώπου, κατόπιν πλήρους ενημέρωσης αυτού ενώ προβλέπεται ως κανόνας η κατοχύρωση της αυτονομίας του προσώπου και ο σεβασμός της ακεραιότητάς του1. Από τον ως άνω γενικό κανόνα της παροχής συναινέσεως, εισάγεται εξαίρεση στο άρ. 26 της ίδιας ως άνω Συμβάσεως με την πρόβλεψη δυνατότητας θέσπισης περιορισμών για λόγους συναπτόμενους με την προστασία της δημόσιας υγείας2.
Περαιτέρω, το δικαίωμα στην υγεία και στην ζωή κατοχυρώνεται σε σειρά συνταγματικών διατάξεων, όπως το άρ. 5 παρ.2 το οποίο αφορά την απόλυτη προστασία της ζωής όσων βρίσκονται στην Ελληνική Επικράτεια, το άρ. 5 παρ.1, που καθιερώνει την αυτοδιάθεση του ατόμου και περιλαμβάνει την ελεύθερη επιλογή να δεχτεί ή να μη δεχτεί μία ιατρική πράξη καθώς και το άρ. 2 παρ. 1, που κατοχυρώνει την προστασία της ανθρώπινης αξίας (Σ.Βλαχόπουλος Σύνταγμα, Εμβολιασμός και Covid 19, Constitutionalism.gr).
Ακολούθως, το δικαίωμα στην εργασία κατοχυρώνεται στο άρ. 22 του Συντάγματος με το οποίο ορίζεται ότι «η εργασία αποτελεί δικαίωμα και προστατεύεται από το Κράτος, που μεριμνά για τη δημιουργία συνθηκών απασχόλησης όλων των πολιτών και για την ηθική και υλική εξύψωση του εργαζόμενου αγροτικού και αστικού πληθυσμού». Με τη διάταξη αυτή κατοχυρώνεται το δικαίωμα της εργασίας ως κοινωνικό δικαίωμα, που περιλαμβάνει το δικαίωμα για εξεύρεση συγκεκριμένης και αμειβόμενης θέσης εργασίας. Παράλληλα θεσπίζεται υποχρέωση του Κράτους να μεριμνά για τη δημιουργία συνθηκών απασχόλησης όλων των πολιτών, δηλαδή να ακολουθεί πολιτικές πλήρους απασχόλησης, λαμβάνοντας νομοθετικά μέτρα προς επίτευξη του σκοπού αυτού.
Περαιτέρω, από το άρ. 25 παρ.1 δ του Συντάγματος απορρέει η αρχή της αναλογικότητας. Μέσω αυτής κατοχυρώνονται τα απώτατα όρια του συνταγματικά επιτρεπτού της κρατικής περιοριστικής επέμβασης στα θεμελιώδη ατομικά δικαιώματα, ενώ παράλληλα επιτάσσεται η ύπαρξη εύλογης αναλογίας, ανάμεσα στον επιδιωκόμενο σκοπό και στον περιορισμό συνταγματικού δικαιώματος, ως μέσου για την επίτευξη του σκοπού. Συνιστά ιδιόμορφη κανονιστική αρχή, που αποτελεί αναγκαίο κανόνα ερμηνείας για την αξιολόγηση της συνταγματικότητας των περιορισμών των θεμελιωδών δικαιωμάτων από τον κοινό νόμο. Η ιδιαίτερη χρησιμότητα της αναδεικνύεται πρωτίστως σε περιπτώσεις σύγκρουσης κανόνων δικαίου, στο πλαίσιο των οποίων η αρχή εξυπηρετεί την οριοθέτηση των εκάστοτε συγκρουόμενων αγαθών ή αξιών.
Η αρχή της αναλογικότητας αναγνωρίζεται ομοίως, από το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ως αρχή του ευρωπαϊκού Κοινοτικού Δικαίου ενώ το Ε.Δ.Α.Δ, την θεωρεί ως εγγενή στο συνολικό σύστημα της Ε.Σ.Δ.Α. (Απόφαση 23-4-1982). Η αρχή της αναλογικότητας αναλύεται περαιτέρω: 1) στην αρχή της αναγκαιότητας (Erfordelichkeit), 2) στην αρχή της καταλληλότητας (Geeingnetheit) και 3) στην αρχή της αναλογικότητας με στενή έννοια (VerhaltnismassigkeitinengerenSinn), η οποία περαιτέρω διακρίνεται 1) στην αρχή της ελάχιστης δυνατής προσβολής ή του ηπιότερου μέτρου 2) στην αρχή της αποφυγής ασύμμετρων ή δυσανάλογων συνεπειών και 3) στην αρχή της απαγόρευσης της χρονικής ασυνέπειας ή υπερβολής. Η προσφορότητα ή καταλληλότητα του περιορισμού ελέγχεται σε σχέση με την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού. Ένα μέτρο (νομοθετικό ή διοικητικό) θεωρείται κατάλληλο και κατά συνέπεια συνταγματικό ακόμα και όταν με αυτό επιτυγχάνεται εν μέρει η πραγματοποίηση του σκοπού. Αυτό βέβαια, προϋποθέτει, ότι το εν λόγω μέτρο, δύναται πραγματικά να συνδράμει στην επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού. Η αρχή της αναγκαιότητας, επιβάλλει στην διοίκηση ή στον νομοθέτη να λάβει το συγκεκριμένο περιοριστικό ατομικών δικαιωμάτων μέτρο, μόνο όταν αυτό είναι αναγκαίο, όταν δηλαδή αποκλείεται η επιλογή άλλου εξίσου αποτελεσματικού, λιγότερο όμως περιοριστικού μέτρου. Εάν δηλαδή το ίδιο αποτέλεσμα είναι δυνατόν να επιτευχθεί με μικρότερο περιορισμό, τότε ο επιβαλλόμενος περιορισμός δεν είναι αναγκαίος και συνακόλουθα δεν είναι σύμφωνος με την αρχή της αναλογικότητας. Οι κάθε είδους κρατικές παρεμβάσεις δικαιολογούνται να περιορίσουν την ελευθερία του ατόμου, μόνο όταν η συντρέχουσα ανάγκη θεραπείας, διατήρησης ή διαφύλαξης της δημόσιας τάξης τις καθιστά αναγκαίες (ΣτΕ 1158/1988).Συνεπώς αναγκαίο είναι ένα μέτρο, όταν η Διοίκηση δεν θα μπορούσε να επιλέξει ένα άλλο, εξίσου αποτελεσματικό, το οποίο δεν θα περιόριζε ή θα περιόριζε λιγότερο αισθητά τα θεμελιώδη δικαιώματα του ατόμου. Δύο εξίσου κατάλληλες επεμβάσεις στο χώρο των ατομικών ελευθεριών, που επιφέρουν την ίδια επιτυχία, μπορεί να έχουν επιβλαβείς επιδράσεις σε διαφορετικούς τομείς. Μόνο όταν προκύπτει, ότι τα μειονεκτήματα του εφαρμοζόμενου μέτρου υπερισχύουν εκείνων, που επιφέρει ένα άλλο μέτρο, πρέπει η εκλεγμένη ρύθμιση να θεωρηθεί ως μη αναγκαία.
Η αρχή της αναλογικότητας εν στενή έννοια, επιτάσσει, ότι μεταξύ του συγκεκριμένου νομοθετικού ή διοικητικού μέτρου και του επιδιωκόμενου (νομίμου) σκοπού πρέπει να υφίσταται εύλογη σχέση. Αυτή η σχέση υπάρχει, όταν το λαμβανόμενο μέτρο είναι κατάλληλο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, συνεπάγεται κατ’ ένταση και διάρκεια τα λιγότερα δυνατά μειονεκτήματα για τον πολίτη και τέλος όταν τα συνεπαγόμενα μειονεκτήματα δεν υποσκελίζουν τα πλεονεκτήματα. Η αρχή της ελάχιστης δυνατής προσβολής ή του ηπιότερου μέτρου, επιβάλλει στην διοίκηση μεταξύ των περισσότερων δυνατών μέτρων να επιλέγει το ηπιότερο, εκείνο δηλαδή, που θα επιβαρύνει λιγότερο το άτομο και το κοινωνικό σύνολο. Η αρχή του ηπιότερου μέτρου απορρέει από την έννοια του κράτους δικαίου και συνιστά σύνθεση των αρχών της ισότητας και της επιείκειας. Η αρχή της αποφυγής των ασύμμετρων ή δυσανάλογων συνεπειών παραπέμπει στην στάθμιση κόστους –οφέλους και εξετάζει την προσφορότητα στη σχέση μέσου και επίτευξης του στόχου. Βάσει αυτής, οι αναμενόμενες δυσμενείς συνέπειες του μέτρου πρέπει συγκρινόμενες με τον επιδιωκόμενο από τον νόμο σκοπό, να τελούν σε αναλογία προς αυτόν. Η απαγόρευση της χρονικής υπερβολής επικεντρώνεται στην διάρκεια των κρατικών ενεργειών. Βάσει αυτής, ένα μέτρο θεωρείται επιτρεπτό για τόσο χρονικό διάστημα, όσο απαιτείται για την επέλευση των νομικών συνεπειών του, μέχρις ότου, δηλαδή επιτευχθεί ο επιδιωκόμενος σκοπός ή να γίνει εμφανής η αδυναμία πραγματοποίησης. Στην έννοια της αναλογικότητας εντάσσεται και η έννοια της στάθμισης συμφερόντων, στις περιπτώσεις σύγκρουσης, όταν οι ανώτερες αξίες υπερτερούν και οι κατώτερες αξίες υποχωρούν.
Υπό το πρίσμα αυτό, η κρίση του Δικαστηρίου Σας στην υπ’ αρ. 133/2021 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών ότι δεν δύναται να χορηγηθεί αναστολή της προσβληθείσας απόφασης του Αρχηγού του Πυροσβεστικού Σώματος μεταξύ άλλων καθώς ο ισχυρισμός των αιτούντων περί παραβίασης συνταγματικών διατάξεων και της Σύμβασης του Οβιέδο δεν είναι προδήλως βάσιμος, αφού στηρίζονται «σε πραγματική προϋπόθεση (εξαναγκασμός εμβολιασμού) η συνδρομή της οποίας δεν προκύπτει από την προσβαλλόμενη πράξη, αφού οι αιτούντες διατηρούν την επιλογή να μην εμβολιαστούν», δεν δύναται προφανώς να ερμηνευτεί, ότι το Δικαστήριο Σας ήχθη στο συμπέρασμα, ότι η αποστέρηση θεμελιωδών δικαιωμάτων ως μέσο επιβολής του εμβολιασμού αίρει την υποχρεωτικότητα αυτού. Και τούτο διότι πρωτίστως, το νομικό έρεισμα της προσβληθείσας στην εν λόγω απόφαση πράξεως, ουσιωδώς διέφερε από το περιεχόμενο της ελεγχόμενης δια της παρούσας ρυθμίσεως, αφού στην μεν κριθείσα περίπτωση, ουδόλως ετίθετο ζήτημα υποχρεωτικής άνευ αποδοχών αδείας σε περίπτωση μη συμμορφώσεως, αλλά απομάκρυνσης από την ΕΜΑΚ και τοποθέτησης σε άλλη υπηρεσία.
Ομοίως, το άρθρο 3 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε., προστατεύει το δικαίωμα στην σωματική και διανοητική ακεραιότητα του προσώπου, ενώ στην παρ. 2 εισάγεται ομοίως, η αρχή της ελεύθερης συναίνεσης του ενδιαφερόμενου, σύμφωνα με διατάξεις, που ορίζονται από τον νόμο, χωρίς μάλιστα να εισάγεται η δυνατότητα θέσπισης εξαιρέσεως στο ως άνω δικαίωμα. Τέλος, το άρ. 8 της ΕΣΔΑ προστατεύει την αυτονομία και την αυτοδιάθεση του ατόμου, ως δικαίωμα στον αυτοκαθορισμό, στο πλαίσιο της προστασίας του δικαιώματος στον ιδιωτικό βίο.
Το ΕΔΔΑ έχει δεχτεί, ότι ο περιορισμός βάσει του άρθρου 8 (προστασία της ιδιωτικής ζωής) δικαιολογείται εφόσον εξυπηρετεί έναν νόμιμο στόχο (legitimate aim) και εφόσον αποτελεί αναγκαιότητα σε μια δημοκρατική κοινωνία (necessity in a democratic society), εάν δηλαδή ο περιορισμός οφείλεται σε διαπιστωμένη πιεστική κοινωνική ανάγκη και εάν είναι ανάλογος με τον επιδιωκόμενο στόχο (Solomakhin v. Ukraine, Boffa et al. v. San Marino, Jehovah’ s Witnesses of Moscau v. Russia).
Το Δικαστήριο Σας σε πρόσφατη απόφαση του αφορούσα στον εμβολιασμό ανηλίκων, ως προϋπόθεση για την εγγραφή στην προσχολική αγωγή (ΣτΕ 2387/2020) δέχτηκε, ότι το μέτρο του εμβολιασμού αποτελεί καθ’ εαυτό σοβαρή παρέμβαση στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και στην ιδιωτική ζωή του ατόμου και δη στην σωματική και ψυχική ακεραιότητα αυτού. Συνεπεία αυτού, πέραν πάσης αμφιβολίας, ο εμβολιασμός συνιστά κατ’ αρχήν ιατρική πράξη, αποτελούσα σοβαρή παρέμβαση σε συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα του ατόμου. Συναφώς, το ΕΔΑΔ έχει κρίνει, ότι «ο υποχρεωτικός εμβολιασμός -ως ακούσια ιατρική περίθαλψη- ισοδυναμεί με παρέμβαση στο δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής ζωής κάποιου, η οποία περιλαμβάνει τη σωματική και ψυχολογική ακεραιότητα ενός ατόμου, όπως κατοχυρώνεται από το άρθρο 8 §1» (Solomakhin κατά Ουκρανίας» 15/3/2012).
Όπως καταγράφεται στην από 14-6-2021 έκθεση της Επιτροπής Βιοηθικής, στην οποία γίνεται μνεία και στις συνοδευτικές εκθέσεις της διατάξεως του αρ. 206 του ν.4820/2021, η υποχρεωτικότητα του εμβολιασμού μπορεί να εκδηλωθεί με διαφορετικές μεθοδολογίες. Περιλαμβάνει κατ’ αρχήν τον σωματικό καταναγκασμό του προσώπου, την επιβολή του εμβολιασμού υπό την απειλή κυρώσεων, σε όποιον τον αρνείται και τέλος την καθιέρωση του εμβολιασμού, ως αναγκαία προϋπόθεση για να μπορέσει κάποιος να εκπληρώσει μία υποχρέωση, που προβλέπεται από τον νόμο. Στο από 13 Απριλίου 2021 έγγραφο με τίτλο «COVID 19 andmandatoryvaccination: ethicalconsiderationsandcaveats», ο Παγκόσμιος Οργανισμός Υγείας διευκρινίζει, ότι κάθε άμεσος ή έμμεσος περιορισμός σε περίπτωση μη συμμόρφωσης συνιστά υποχρεωτικό εμβολιασμό.
Στην ΣτΕ 2387/2020 απόφαση Σας κρίθηκε, ότι η μέριμνα για την δημόσια υγεία αποτελεί συνταγματική υποχρέωση του Κράτους, στο πλαίσιο της οποίας η Πολιτεία οφείλει μεταξύ άλλων, να λαμβάνει τα απαραίτητα μέτρα για την πρόληψη της διάδοσης και την καταπολέμηση μεταδοτικών ασθενειών, οι οποίες συνιστούν σοβαρό κίνδυνο για την δημόσια υγεία. Στα μέτρα αυτά, εντάσσεται και ο εμβολιασμός νηπίων και παιδιών, ο οποίος διενεργείται με σκοπό την προστασία της δημόσιας υγείας, συλλογικώς και ατομικώς, από τις ασθένειες, καθώς και την βαθμιαία εξάλειψη τους. Η αυτοδιάθεση του προσώπου, όπως κατοχυρώνεται στο άρ. 5 παρ.1 του Συντάγματος που περιλαμβάνει και την ελεύθερη επιλογή να δεχτεί ή να μην δεχτεί μία ιατρική πράξη, όπως είναι ο υποχρεωτικός εμβολιασμός αποτελεί πρόσφορο μέσο για την προστασία της δημόσιας υγείας (Σ.Βλαχόπουλου Σύνταγμα, Εμβολιασμός και Covid 19, Constitutionalism.gr).
Αναφορικά δε με την θέσπιση μίας τέτοιας υποχρέωσης το Δικαστήριο Σας στην υπ’ αρ. 2387/2020 απόφαση του έθεσε με σαφήνεια τις προϋποθέσεις, που πρέπει να τηρούνται εκ μέρους του νομοθέτη, επισημαίνοντας ωστόσο, ότι στην υπό κρίση περίπτωση δεν γεννάται ζήτημα προσβολής του απορρέοντος από το άρ. 16 παρ. 4 του Σ. και 14 παρ. 1 και 3 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ δικαιώματος στην δωρεάν παιδεία, καθώς η προσχολική αγωγή δεν προστατεύεται δια των ως άνω διατάξεων. Έτσι, ως προϋποθέσεις για την συνταγματικότητα της θέσπισης διατάξεως εισάγουσας μία μορφή υποχρεωτικού εμβολιασμού το Δικαστήριο Σας, έθεσε, ότι α) το μέτρο πρέπει να προβλέπεται από ειδική νομοθεσία, υιοθετούσα πλήρως τα έγκυρα και τεκμηριωμένα επιστημονικά, ιατρικά και επιδημιολογικά πορίσματα στον αντίστοιχο τομέα για τις οποίες παρέχεται η δυνατότητα και β) παρέχεται δυνατότητα εξαίρεσης από τον εμβολιασμό σε ειδικές ατομικές περιπτώσεις, για τις οποίες αυτός αντενδείκνυται (πρβ. ΕΔΔΑ απόφαση της 15.3.2012 Solomakhin κ. Ουκρανίας σκ. 33-39, Conseil Constitutionnel απόφαση 2015-458 QPC της 20.3.2015 σκ. 9-10, Conseil d’ Εtat απόφαση Νο 419242 της 6.5.2019 σκ.12). Η ως άνω παρέμβαση, εφόσον κρίνεται, σύμφωνα με τεκμηριωμένα επιστημονικά δεδομένα, αναγκαία και πρόσφορη για την προστασία της υγείας τόσο των ίδιων των εμβολιαζομένων όσο και τρίτων (λ.χ. βρεφών που δεν έχουν ακόμη εμβολιασθεί, ατόμων που δεν επιτρέπεται για ιατρικούς λόγους να εμβολιασθούν) δεν είναι δυσανάλογη για την επίτευξη του προμνημονευθέντος συνταγματικού δημοσίου σκοπού (ΣτΕ 857/ 2019 σκ. 16, ΕΔΔΑ Memlica κ. Ελλάδος, απόφαση της 6.10.2015, σκ. 55, Seyit Baytre κ. Τουρκίας απόφαση της 12.3.2013 επί του παραδεκτού).
Υπό το πρίσμα της ως άνω νομολογίας του Δικαστηρίου Σας, η επίμαχος διάταξη του άρ. 206 του ν.4820/2021 παρίσταται αντισυνταγματική, αφού ουδόλως προκύπτουν από επιστημονικά, επιδημιολογικά και ιατρικά πορίσματα, οι λόγοι, που οδήγησαν τον νομοθέτη στην θέσπιση ειδικά της υποχρεωτικότητας του εμβολιασμού του συνόλου των υγειονομικών και λοιπών υπαλλήλων, που υπηρετούν σε φορείς υγείας και περαιτέρω στην θέσπιση της κυρωτικής ρυθμίσεως της υποχρεωτικής άνευ αποδοχών αδείας, σε περίπτωση μη συμμόρφωσης. Και είναι αλήθεια, ότι ο εμβολιασμός αποτελεί κατ’ αρχήν πρόσφορο μέσο για την προστασία της δημόσιας υγείας ενώ όπως καταγράφεται στην από 14-6-2021 σύσταση της Επιτροπής Βιοηθικής με βάση τα δεδομένα, που αξιολογήθηκαν για τα υφιστάμενα εμβόλια, τεκμηριώνεται, ότι τα πιθανά οφέλη υπερτερούν των τυχόν ανεπιθύμητων ενεργειών, τόσο σε επίπεδο ατόμου όσο και σε επίπεδο γενικού πληθυσμού.
Μολαταύτα, η προσφορότητα του εμβολιασμού και η στάθμιση οφέλους και κινδύνων από την χρήση των εμβολίων, τα οποία σημειωτέον δεν φέρουν οριστική άδεια αλλά άδεια για επείγουσα χρήση από τον Ευρωπαϊκό Οργανισμό Φαρμάκων, δεν αναιρεί το γεγονός, ότι ο νομοθέτης οφείλει κατά την νομολογία Σας να τεκμηριώσει επιστημονικά και με βάση τα ιατρικά και επιδημιολογικά δεδομένα, την ανάγκη θέσπισης υποχρέωσης εμβολιασμού του προσωπικού, που απασχολείται σε δημόσιες δομές υγείας.
Αντιθέτως, από την αιτιολογική έκθεση, που συνοδεύει την τροπολογία δια της οποίας εισήχθη στην Βουλή η ρύθμιση, προκύπτει, ότι ο νομοθέτης ουδόλως επικαλέστηκε ή φαίνεται να έλαβε υπόψη στοιχεία ιατρικά και επιστημονικά, από τα οποία να τεκμηριώνεται το γεγονός, ότι ο καθολικός εμβολιασμός των απασχολούμενων σε δημόσιες δομές υγείας, αποτελεί επαρκές, πρόσφορο και ικανό μέτρο για την ανάσχεση της πορείας της πανδημίας εν γένει. Αντιθέτως, η εν λόγω αιτιολογική έκθεση αρκείται σε γενικόλογη αναφορά στην ανάγκη αντιμετώπισης της πανδημίας, χωρίς ωστόσο, να δικαιολογεί κατ’ ελάχιστον και μάλιστα με επιστημονικά δεδομένα, την αναγκαιότητα της λήψης ενός τέτοιου μέτρου, στον κρίσιμο χρόνο.
Εξάλλου, όπως καταγράφεται και στην από 14-6-2021 σύσταση της Επιτροπής Βιοηθικής και Τεχνοηθικής, σύμφωνα με στοιχεία από την Γενική Γραμματεία Πρωτοβάθμιας Φροντίδας Υγείας του Υπουργείου Υγείας και την Γενική Γραμματεία Πληροφοριακών Συστημάτων Δημόσιας Διοίκησης του Υπουργείου Ψηφιακής Διακυβέρνησης (ημερομηνία τελευταίας ενημέρωσης 17-5-2021) το ποσοστό εμβολιασμού του υγειονομικού προσωπικού (ιατρικό, νοσηλευτικό, εργαστηριακό) στις δομές υγείας του δημοσίου και ιδιωτικού τομέα είναι ιδιαίτερα υψηλό σε σχέση με τον γενικό πληθυσμό, ανερχόμενο σε 70% ενώ το ποσοστό εμβολιασμού του διοικητικού και βοηθητικού προσωπικού σε 54%. Το εν λόγω ποσοστό αυξάνεται σημαντικά, εάν ληφθεί υπόψη, ότι σημαντικός αριθμός των εργαζομένων αυτών έχουν αποκτήσει φυσική ανοσία, λόγω νοσήσεως.
Όπως επισημαίνεται από την Επιτροπή Βιοηθικής στην από 14-6-2021 σύσταση της «Η επιβολή του μέτρου του εμβολιασμού ως αναγκαίου όρου εργασίας υπόκειται σε κάθε περίπτωση στην αρχή της αναλογικότητας, με βάση την ηθική σημασία της προστασίας της δημόσιας υγείας. Η εφαρμογή της αρχής, εν προκειμένω, σημαίνει την αξιολόγηση της αναγκαιότητας του μέτρου, κατ’ αρχάς σε σχέση με το ποσοστό εμβολιαστικής κάλυψης του γενικού πληθυσμού σε τοπικό επίπεδο (και την επίτευξη ανοσίας στο επίπεδο αυτό) και κατόπιν σε σχέση με το ποσοστό κάλυψης του ειδικού πληθυσμού στον οποίον στοχεύει το μέτρο. Έτσι, όταν το πρώτο ποσοστό βρίσκεται κοντά στο κατώφλι του «τείχους ανοσίας» ήδη με την πρακτική του εκούσιου εμβολιασμού, δεν υπάρχει αναγκαιότητα για πρόβλεψη υποχρεωτικότητας, ίσως μάλιστα ούτε καν για πρόβλεψη μέτρων ενθάρρυνσης του εμβολιασμού ή αποθάρρυνσης της αποφυγής του με σκοπό την παρότρυνση των πολιτών να εμβολιασθούν. Αν πάλι αυτό δεν έχει επιτευχθεί, τότε ανάλογα με τα πραγματικά δεδομένα πρέπει να εξετάζεται κατά προτεραιότητα η πρόβλεψη μέτρων ενθάρρυνσης ή αποθάρρυνσης και -εφ’ όσον αυτή δεν αποδώσει-, η στοχευμένη πρόβλεψη του εμβολιασμού ως όρου εργασίας στον συγκεκριμένο πληθυσμό επαγγελματιών. Τα αριθμητικά μεγέθη α) για το κατώφλι του «τείχους ανοσίας», β) για τον επιθυμητό ρυθμό της εμβολιαστικής κάλυψης σε σχέση με τα επιδημιολογικά δεδομένα στο επίπεδο του γενικού πληθυσμού και γ) για την επιρροή του ειδικού πληθυσμού στον οποίον στοχεύουν τα μέτρα στην επίτευξη του εμβολιαστικού στόχου, πρέπει να καθορίζονται με αμιγώς επιδημιολογικά κριτήρια. Ο έλεγχος αυτών των κριτηρίων πρέπει να είναι διαφανής και προσιτός σε οποιονδήποτε».
Περαιτέρω, ουδόλως έχει καταγραφεί ή τεκμηριωθεί συστηματικά, με βάση επιδημιολογικά δεδομένα, ότι οι δομές υγείας αποτελούν χώρο μετάδοσης κορωνοϊού, στοιχείο, το οποίο θα δικαιολογούσε την λήψη του εν λόγω μέτρου, την ίδια στιγμή, μάλιστα, που εργαζόμενοι σε χώρους, που κατά κοινή ομολογία αποτελούν σημεία υπερμετάδοσης της νόσου, όπως η εστίαση, η διασκέδαση και ο τουρισμός δεν έχουν υπαχθεί σε μία τέτοιου είδους υποχρεωτική διαδικασία. Εξάλλου, ουδόλως προκύπτει από οποιοδήποτε στοιχείο, ότι τα μέχρι σήμερα τηρούμενα εκ μέρους του εν λόγω προσωπικού μέτρα, όπως η χρήση μάσκας ή ατομικών προστατευτικών μέσων, δεν είναι επαρκή δια την διασφάλιση της μη μετάδοσης της νόσου, όταν αυτά χρησιμοποιήθηκαν επιτυχώς από το εν λόγω προσωπικό, κατά την πρώτη εμφάνιση της νόσου, σε χρόνο κατά τον οποίο δεν ήταν διαθέσιμα εμβόλια. Ούτε άλλωστε προκύπτει, ότι ο νομοθέτης εξέτασε ή έλαβε υπόψη του άλλα πρόσφορα μέσα για την επίτευξη του σκοπού της προστασίας της δημόσιας υγείας, τον οποίο επικαλείται, ότι εξυπηρετεί η διάταξη του άρ. 206 του ν. 4820/2021.
Ακόμα δε και εάν ο νομοθέτης επέλεξε το εν λόγω μέτρο, ως μέσο για την προτροπή του γενικού πληθυσμού σε εμβολιασμό, στόχος μη θεμιτός σε κάθε περίπτωση, ο χρόνος, κατά τον οποίο αυτό επιβλήθηκε παρίσταται απολύτως αδικαιολόγητος, αφού στην ίδια ως άνω Σύσταση της Επιτροπής Βιοηθικής καταγράφεται, ότι κατά τον Ιούνιο 2021 παρατηρείται αύξηση της διάθεσης εμβολίων3.
Επιπροσθέτως, η θέσπιση του μέτρου του υποχρεωτικού εμβολιασμού αμφισβητείται και για την αποτελεσματικότητα του, τόσο όσον αφορά στην επιτάχυνση του εμβολιαστικού ρυθμού όσο και όσον αφορά στο εύρος της εμβολιαστικής κάλυψης του πληθυσμού. Μελέτη, που έλαβε χώρα στην Αγγλία με δείγμα 2000 υγειονομικούς έδειξε, ότι για κάθε αύξηση κατά μία μονάδα (σε 4βαθμη κλίμακα) της πίεσης που δέχονται οι εργαζόμενοι στο σύστημα υγείας από τους εργοδότες τους, αυξάνει κατά 75% η διστακτικότητα τους να εμβολιαστούν κατά του Covid 194.
Η ως άνω διάταξη περαιτέρω παρίσταται αντισυνταγματική και λόγω αντίθεσης αυτής προς την αρχή της αναλογικότητας, η οποία πρέπει να διέπει κάθε νομοθετική διάταξη, η οποία κατατείνει σε περιορισμό και μάλιστα σημαντικό, θεμελιωδών δικαιωμάτων. Δια της ως άνω διατάξεως εισάγεται το μέτρο της υποχρεωτικής άδειας άνευ αποδοχών, σε περίπτωση μη συμμόρφωσης προς την ως άνω θεσπιζόμενη υποχρέωση εμβολιασμού, μέτρο, το οποίο οδηγεί σε πλήρη αποστέρηση κάθε μέσου βιοπορισμού των μη συμμορφούμενων προς την υποχρέωση αυτή εργαζομένων.
Είναι χαρακτηριστικό, ότι στην ίδια ως άνω Σύσταση η Επιτροπή Βιοηθικής εκτιμά, ότι «(..) ο εμβολιασμός κατά του COVID- 19 μπορεί να προβλεφθεί με ειδική απόφαση του Υπουργού Υγείας - ως αναγκαίος όρος πρόσληψης ιατρών, υγειονομικού, άλλου επιστημονικού, τεχνικού ή διοικητικού προσωπικού στις παραπάνω δομές, - ως αναγκαίος όρος για την απασχόληση σε υπηρεσίες επαφής με το κοινό των ήδη εργαζομένων στις δομές αυτές, σε περίπτωση δε άρνησης την μετακίνησή τους σε υπηρεσία χωρίς επαφή με κοινό ή (όσον αφορά το δημόσιο τομέα) τη λήψη μέτρων με βάση τη νομοθεσία για τις εργασιακές σχέσεις».
Στην ανάγκη θέσπισης ηπιότερων μέτρων ως αναγκαίο όρο για την συνταγματικότητα της καθιέρωσης της υποχρεωτικότητας του εμβολιασμού αναφέρεται και ο Σ.Βλαχόπουλος, ο.α. «Θα ήταν λχ αντισυνταγματική η απόλυση κάποιου εργαζόμενου λόγω της άρνησης του να εμβολιαστεί. Μπορεί ενδεχομένως να μετακινηθεί σε άλλη θέση εργασίας (όπου δεν θα συναναστρέφεται με το κοινό) αλλά η απόλυση και η συνακόλουθη στέρηση των μέσων βιοπορισμού του ιδίου και της οικογένειας του, θα αποτελούσε μία κύρωση που δεν συμβαδίζει με τις αξίες της έννομης τάξης μας».
Επισημαίνεται, ότι στην περίπτωση την οποία κλήθηκε να κρίνει η υπ’ αρ. 133/2021 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Δικαστηρίου Σας, η κύρωση που επιβάλλονταν στους αρνούμενους να συμμορφωθούν προς την διαταγή του αρχηγού του Πυροσβεστικού Σώματος συνίστατο στην απομάκρυνση τους από την ΕΜΑΚ και την τοποθέτηση τους σε άλλη θέση εργασίας. Ομοίως, στην περίπτωση των εκπαιδευτικών πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης, δια πρόσφατης ρυθμίσεως, ο νομοθέτης αναγνώρισε την δυνατότητα παροχής της εργασίας τους, όχι μόνο κατόπιν εμβολιασμού ή νόσησης αλλά και κατόπιν προσκόμισης διαγνωστικών εξετάσεων, που λαμβάνουν χώρα δύο φορές την εβδομάδα, εισάγοντας με τον τρόπο αυτό ένα ηπιότερο μέτρο, που δεν θίγει τα συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα αυτών. Το εισαγόμενο, συνεπώς, μέτρο της υποχρεωτικής άδειας άνευ αποδοχών, ως μέσο επιβολής της υποχρέωσης εμβολιασμού ειδικά στην περίπτωση των απασχολούμενων σε δημόσιες δομές υγείας, υπερβαίνει τα όρια της αρχής της αναλογικότητας, είναι προφανώς δυσανάλογο και σε καμία περίπτωση δεν παρίσταται δικαιολογημένο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου (αν και μη τεκμηριωμένου δια της επίδικου ρυθμίσεως) σκοπού του νομοθέτη. Είναι δε τέτοιος ο βαθμός προσβολής της αξίας του ανθρώπου αλλά και του δικαιώματος της εργασίας, που θίγει τον ίδιο τον πυρήνα των δικαιωμάτων αυτών, καθώς ουδεμία καταλείπεται επιλογή στους ενδιαφερόμενους, οι οποίοι καλούνται είτε να εμβολιαστούν, χωρίς την ελεύθερη βούληση τους είτε να αποστερήσουν από τους ίδιους και τις οικογένειες τους κάθε μέσο βιοπορισμού.
Συνεπεία των ανωτέρω, οι προσβαλλόμενες αποφάσεις είναι ακυρωτέες από το Δικαστήριο Σας.
2ος Λόγος ακύρωσης των προσβαλλόμενων αποφάσεων- Παράβαση της αρχής της ισότητας.
Οι προσβαλλόμενες αποφάσεις παραβιάζουν την απορρέουσα από το άρ. 4 παρ.1 του Συντάγματος αρχή της ισότητας, υπό την έννοια πρωτίστως, ότι θεσπίζεται δι’ αυτών μια εξόχως βαρύνουσα προσβολή θεμελιωδών δικαιωμάτων των μελών μας, όπως η υποχρέωση εμβολιασμού, την ίδια στιγμή, που αντίστοιχη υποχρέωση προστασίας της δημόσιας υγείας δεν θεσπίζεται για άλλες κατηγορίες εργαζομένων και μάλιστα κατηγορίες, που άμεσα συνάπτονται με χώρους υπερμετάδοσης της νόσου. Παράλληλα, αντίστοιχη υποχρέωση δεν θεσπίζεται για τους ασθενείς και τους συνοδούς αυτών, με τους οποίους ερχόμαστε σε επαφή και οι οποίοι θέτουν δια της συμπεριφοράς τους τον κίνδυνο, στον οποίο εκτιθέμεθα.
Στην υπ’ αρ. 2387/2020 απόφαση του Δικαστηρίου Σας διατυπώθηκε η σκέψη, ότι «θα αντέκειτο στην αρχή της ισότητας η αξίωση προσώπου να μην εμβολιαστεί, επικαλούμενο ότι δεν διατρέχει ατομικό κίνδυνο, εφόσον διαβιώνει σε ασφαλές περιβάλλον οφειλόμενο στο γεγονός, ότι τα άλλα πρόσωπα του περιβάλλοντος του έχουν εμβολιαστεί» (σκ.13). Στην επίδικο περίπτωση, η ως άνω κρίση του Δικαστηρίου Σας εμφανίζεται αντεστραμμένη: οι υπηρετούντες σε δομές δημόσιας υγείας καλούνται να εμβολιαστούν την ίδια στιγμή, που το σύνολο του πληθυσμού δεν υπέχει την εν λόγω υποχρέωση, που εργαζόμενοι κλάδων, στους οποίους υφίσταται υπερμετάδοση της νόσου, δεν υπέχουν αντίστοιχη υποχρέωση και όταν οι ασθενείς, τους οποίους καλούμαστε να νοσηλεύσουμε αλλά και οι συνοδοί αυτών, δύνανται να μην είναι εμβολιασμένοι, αποτελώντας ουσιαστικά πηγή κινδύνου, που ουδόλως αντιμετωπίζεται δια της λήψης μέτρων. Μέσω των προσβαλλόμενων αποφάσεων επιβάλλεται υποχρεωτικός εμβολιασμός για την αποτροπή της διασποράς της νόσου σε επαγγελματίες υγείας, οι οποίοι διαθέτουν εκπαίδευση και εξειδίκευση στους τρόπους προστασίας, ενώ την ίδια στιγμή, επαγγελματίες άλλων κλάδων (εστίαση, τουρισμός κλπ) αλλά και ο γενικός πληθυσμός παραμένουν χωρίς καμία υποχρεωτική εμβολιαστική κάλυψη. Ομοίως, χωρίς υποχρέωση εμβολιασμού είναι και οι συνοδοί των ασθενών, οι οποίοι εισέρχονται στους χώρους των δημόσιων δομών υγείας, χωρίς καμία εμβολιαστική κάλυψη.
Υπό το πρίσμα αυτό, οι προσβαλλόμενες αποφάσεις παραβιάζουν την αρχή της ισότητας, αντιμετωπίζοντας με τρόπο δυσμενέστερο μία και μόνο κατηγορία εργαζομένων, έναντι άλλων κατηγοριών, που με βάση τα επιδημιολογικά δεδομένα, έρχονται σε άμεση επαφή με δεκάδες ανθρώπους, χωρίς καμία εκπαίδευση και εμπειρία στην διαχείριση των μέτρων ατομικής προστασίας και περιορισμού της διασποράς του ιού. Οι προσβαλλόμενες είναι συνεπεία αυτού ακυρωτέες.
Επειδή τα ανωτέρω είναι νόμιμα, βάσιμα και αληθή.
Επειδή η παρούσα ασκείται παραδεκτώς ενώ το Δικαστήριο Σας είναι αρμόδιο για την επίλυση της παρούσας διαφοράς.
Επειδή οι προσβαλλόμενες αποφάσεις πρέπει να ακυρωθούν για τους αναλυτικά εκτιθέμενους στην παρούσα λόγους.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Και με την επιφύλαξη όσων λόγων ακύρωσης ήθελε προσθέσουμε στο μέλλον
ΑΙΤΟΥΜΑΣΤΕ
Να γίνει δεκτή η παρούσα.
Να ακυρωθούν οι προσβαλλόμενες αποφάσεις.
Να καταδικαστούν οι καθ’ ων στην εν γένει δικαστική μας δαπάνη.
Πληρεξουσία Δικηγόρο και αντίκλητο ορίζουμε την Δικηγόρο Αθηνών Μαρία Μαγδαλινή Τσίπρα του Βαϊου, κάτοικο Αθηνών, οδός Μαυρομματαίων αρ. 11 (ΑΜΔΣΑ: 21969),email: mtsipra@otenet.gr.
Αθήνα, 20 Αυγούστου 2021
Η πληρεξουσία Δικηγόρος
|
